O Estado de Exceção é o ponto de desequilíbrio entre o direito público e o fato político, assim como a guerra civil, a insurreição e a resistência estão na intersecção entre o jurídico e o político. A exceção é o dispositivo em que o direito se refere a vida e a inclui por meio de sua suspensão – o abandono do vivente ao direito. Difícil definição essa de Estado de Exceção, por sua estreita relação com a resistência, a guerra civil e a insurreição. O totalitarismo instaura sim (por meio do Estado de Exceção) uma guerra civil que permite eliminar os adversários políticos, os inimigos. O Estado de Exceção e a ‘military order’, acontecida nos EUA, no ano 2001, autoriza a detenção de não-cidadãos aos terroristas. Anulação do estatuto jurídico do indivíduo como juridicamente inominável e inclassificável, como o caso dos talibãs. O Estado de Exceção define seu limite enquanto há a suspensão da própria ordem jurídica.
Trata-se dos plenos poderes, da ampliação dos poderes executivos que promulgam decretos com força de lei. O Estado de Exceção é a constituição de ‘vazios de direito’ e são, assim, plenos poderes que o caracteriza de modo que há a abolição da distinção entre legislativo, executivo e judiciário. Como se o Estado de Exceção fosse a divisão entre o ordenamento que regulamenta e o ordenamento sem regulamentação. O choque entre o direito de resistência e o Estado de Exceção, ou seja, a suspensão dos direitos da constituição e o poder parlamentar ou soberano de regulamentação. Sob o paradigma do Estado de Exceção, toda a vida político-constitucional das sociedades ocidentais toma nova forma. A Primeira Guerra Mundial e os anos que a sucederam foi um laboratório de experimentação dos dispositivos funcionais do Estado de Exceção, como se a ditadura constitucional fosse um meio de alternação entre formas democráticas de governo. A França de De Gaulle, a Alemanha de Hitler, a República de Weimar com uma ditadura constitucional como uma fase de transição que conduz ao regime totalitário.
Demonstra-se um modelo em miniatura do estado de exceção: o ‘iustitium’ romano. O ‘iustitium’ é uma interrupção ou suspensão do direito, uma produção de vazio jurídico. O que promove uma suspensão do direito e põe de lado todas as prescrições jurídicas – nenhum cidadão romano tem poderes ou deveres (férias jurídicas). Assim, o poder ilimitado provém da suspensão das leis que limitam os poderes. O estado de exceção não se define como plenitude de direitos (ditadura), mas se define como um ‘vazio e interrupção do direito’.
Há outra manifestação do Estado de Exceção na teoria do soberano como ‘lei viva’ (nomos empsychos) o que naturaliza a anomia do poder supremo. A fórmula nomos empsychos que faz a conexão lógica com o caráter anômico do soberano: o rei mais justo é mais legal; não há ‘sem rei sem justiça’, mas há justiça sem lei; justo causa o soberano (lei viva). O Rei se aproxima de Deus. O nomos empsychos origina o nexo estabelecido pelo Estado de Exceção entre fora/dentro da lei: arquétipo da teoria moderna da soberania. Portanto, totalitarismo, iustitium e nomos empsychos podem ser as três maiores ilustrações do Estado de Exceção.
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